El concepto de legalidad y sus diversos significados
§41. Antes de entrar en la exposición de uno de los principios centrales –una de las Instituciones Básicas– del Derecho Administrativo, como es el caso del principio de legalidad, conviene precisar, desde el inicio, el concepto de legalidad. El mismo es de uso muy habitual en el Derecho Administrativo y también en el lenguaje corriente sin que tal uso se haga siempre con el mismo significado.
Se emplea en ocasiones para indicar que alguien –la Administración o los particulares– actúan “de acuerdo con la legalidad vigente”; o bien se dice que una determinada actuación de la Administración comporta una infracción de la legalidad; o que una determinada actuación supone una ilegalidad. En todas esas expresiones –y en muchas otras que podrían citarse– el concepto de legalidad se utiliza sin demasiada precisión. No se aclara, por de pronto, si por observar o respetar la legalidad entendemos observar o respetar la Ley en un sentido formal (ya sea la Ley emanada de las Cortes o de los Parlamentos autonómicos, ya sean normas del Gobierno con rango de Ley –Decretos leyes o Decretos legislativos–), o si, por el contrario, dentro del concepto de legalidad incluimos también las normas con rango inferior a la Ley o incluso la norma superior a la misma (la Constitución), o si, por último, en el concepto incluimos también el respeto o la observancia del Derecho con todas sus fuentes (tratados internacionales, costumbre, principios generales del Derecho).
La realidad es que el concepto de legalidad o ilegalidad admite muchos significados, y ello es muy claro no sólo en el lenguaje vulgar, sino en el lenguaje de la doctrina (en sus trabajos académicos) o de los abogados que en sus escritos forenses (ante los Tribunales) califican de ilegalidad las más diversas infracciones ya sea de la Ley propiamente dicha, ya sea de las normas infralegales o del Derecho en términos más generales.
En todo caso la distinción entre Ley en sentido formal y ley en sentido material pone de manifiesto que, si por ley se entiende una regulación de las conductas, la misma puede contenerse tanto en una norma emanada del Parlamento, como emanada de cualquier otra autoridad o, incluso convenida. Así, por ejemplo, del contrato se dice que es la ley entre las partes (“contractus lex”).
Concepto estricto de legalidad
§ 42. El concepto de legalidad en su sentido más literal parece vinculado con la idea de Ley en su sentido formal –ya sea norma emanada de un Parlamento, ya sea norma dictada por el Gobierno con rango de Ley (y convalidada o tramitada por aquél)– y, por tanto, podría pretenderse hacer una interpretación estricta del término por referencia exclusiva a la Ley en sentido formal; así, la legalidad remitiría a la conformidad con la Ley en sentido formal.
Esa concepción estricta no se corresponde con el uso generalizado del término, pero convencionalmente puede admitirse con ese alcance aún cuando lo normal es que el término se emplee de una forma más general.
De hecho, como veremos en el apartado siguiente, en ocasiones puede tener sentido manejar un concepto estricto de legalidad e indagar acerca de si es la Ley formal la que ha regulado determinadas materias, como las reservadas a la Ley –la reserva de Ley–, o si, por el contrario, es un reglamento el que ha regulado una cuestión reservada a la Ley sin previa regulación de ésta; o si la Administración ha resuelto algo correspondiente a la reserva de Ley sin tener en cuenta esa reserva de Ley formal.
En tales casos, el principio de legalidad referido a la Administración o al Gobierno, puede entenderse circunscrito a la cuestión de si se han respetado las previsiones de la Ley formal o la reserva misma de Ley para indagar el alcance y fuerza de la Ley formal.
También tiene sentido limitarlo a la Ley formal si se habla en perspectiva histórica para recordar el paso del absolutismo al constitucionalismo con separación de poderes y un parlamento que expresa la voluntad general en sus leyes.