Lección 2. Las bases europeas y constitucionales del Derecho administrativo

§ 25. El proceso de integración europea es uno de los factores que más está transformando nuestro Derecho en general, y el Derecho Administrativo en particular. Nuestro ordenamiento jurídico no puede comprenderse sin tener en cuenta la normativa europea ya que forma parte del mismo en una posición preferente. Nuestras Administraciones aplican en su actividad diaria el Derecho de la Unión Europea, ya sea de forma directa o indirecta, y se ven condicionadas e, incluso, son configuradas por éste. Para comprender mejor el alcance y significado que tiene el Derecho de la Unión para el Derecho Administrativo resulta imprescindible hacer una breve introducción al proceso de integración europea.

§ 26. La Unión Europea, tal y como la conocemos ahora, el resultado de un proceso en el que un número creciente de Estados europeos han ido progresivamente integrando sus respectivas economías y políticas a través de un sistema jurídico supranacional común. La Unión Europea es una entidad político-jurídica en la que se integran los Estados miembros que ceden parte de su soberanía, pero no es un Estado federal ni tampoco confederal. Aunque se ha avanzado mucho desde los orígenes, la Unión Europea sigue siendo una organización internacional en la que los Estados que participan siguen conservando gran parte de su soberanía –por ejemplo, en lo relativo a la defensa nacional (ejército), interior (policía), etc.–. Ahora bien, se trata de una organización internacional sui generis, ya que implica un proceso de integración en el que se cede soberanía a una organización superior que no está controlada por los Estados miembros. Se diferencia así de las organizaciones internacionales de cooperación –como la ONU o la OTAN–, en la que los Estados participan conservando plenamente su soberanía y controlan la organización a través de la participación directa y las decisiones por unanimidad que les otorga poder de veto.

§ 27. La Unión Europea no es estática, sino que ha ido evolucionando a lo largo de un proceso de integración que aún continúa desarrollándose. Su origen se remonta a la década de los años cincuenta del siglo pasado, poco después de la Segunda Guerra Mundial, cuando los Estados que habían estado enfrentándose en conflictos armados a lo largo del siglo decidieron poner en marcha una estrategia de vinculación mutua que evitase futuras contiendas.

De este modo los seis Estados fundadores –Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos– crearon la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA) en 1951, y unos años después ampliaron el proceso con la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM) creadas en 1957. Por lo tanto, se trataba de tres Comunidades Europeas con las que se pretendía poner en marcha un proceso de integración económica creando un mercado común en que los factores productivos –bienes, personal, servicios y capitales– pudieran circular libremente, sin obstáculos (aranceles, limitaciones, requisitos, etc.). Este mercado común no se podía imponer de forma plena y absoluta desde un primer momento, sino que fueron necesarias décadas en la que se establecieron períodos transitorios y se fue armonizando la normativa interna de los Estados miembros.

Tras algunas reformas menores, el primer gran cambio tuvo lugar con la ampliación de las Comunidades ya que en 1973 se sumaron Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido, a través de los respectivos Tratados de adhesión. Tras esta primera ampliación, se produjo otra hacia el Sur, incorporando a Grecia en 1981, y a España y Portugal en 1986.

Estas ampliaciones coincidieron con el primer movimiento de intensificación en la integración a través del Acta Única Europea de 1986 que planteó avanzar en la creación de un mercado único mediante la supresión de las fronteras y de las barreras aún existentes, ampliando asimismo su alcance a ámbitos como el medioambiente o la política social, y llevando a cabo algunas modificaciones en las instituciones para mejorar su funcionamiento.

Pero el verdadero punto de inflexión tuvo lugar con el Tratado de la Unión Europea (TUE) de 1992 firmado en Maastricht ya que supuso la aparición de la Unión Europea estructurada en tres pilares. Un primer pilar comunitario, que era el más voluminoso y relevante, ya que incluía a las tres Comunidades, que inician un proceso de fusión en una única que se denomina Comunidad Europea (CE). Este pilar comunitario se mantiene bajo la lógica de la integración que se amplía más allá de lo económico –de hecho, se pierde el apelativo de Económico (la CEE pasa a denominarse CE)– incluyendo nuevos objetivos y competencias –que mencionan por primera vez la unión política y monetaria–, y se intensifica y democratiza –al reducir la toma de decisiones por unanimidad y al otorgar más poder al Parlamento Europeo–, a lo que se suman otras modificaciones en las instituciones (creación del Defensor del Pueblo, Tribunal de Primera Instancia, etc.). Además de potenciar la integración comunitaria, éste se acompaña de otros dos pilares que se mantienen en el ámbito de la cooperación entre los Estados miembros, por ser temas que atañen más directamente a su soberanía: se trata de la política exterior y de seguridad común (PESC) y la cooperación en asuntos de justicia y de interior (CAJI), ya que un verdadero mercado único no podía alcanzarse si no existía una mínima coherencia en las relaciones exteriores de los Estados miembros y en la política con respecto a la delincuencia y la seguridad interna. De este modo, el TUE llevó el proceso de integración a un nuevo nivel en el que se inicia una verdadera unión tanto a nivel económico como político.

Tras este importante avance en la integración, se producirían sucesivas ampliaciones hasta alcanzar los 28 miembros que llegó a haber antes del Brexit. Primero, en 1995, con Austria, Finlandia y Suecia, y en la siguiente década con gran parte de los países que habían estado en el bloque soviético, en 2004, República Checa, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta y Polonia, en 2007 Bulgaria y Rumanía, y finalmente, en 2013 Croacia. La salida del Reino Unido se hizo efectiva en 2020 tras una compleja negociación, dejando la Unión Europea con los 27 Estados miembros que cuenta en la actualidad, mientras las negociaciones siguen con posibles nuevos miembros de los Balcanes (Montenegro, Albania, Serbia). Debe tenerse en cuenta que las ampliaciones se llevan a cabo a través de tratados de adhesión que implican la asunción de todo lo avanzado por la Unión (el denominado acervo) aunque incorporan períodos transitorios para amortiguar la entrada tanto en el nuevo Estado como en la Unión. Además, el incremento de miembros exige hacer ajuste en las instituciones –en particular, en el Consejo– para asegurar el equilibrio entre los distintos Estados miembros. 

En paralelo a las ampliaciones se siguieron produciendo avances en la integración, pero con un alcance mucho menor en los Tratados de Ámsterdam de 1997, el Tratado de Niza de 2001 y, finalmente, el Tratado de Lisboa de 2009, que han ido modificando y completando a los tratados fundacionales. Con el Tratado de Lisboa desaparecen formalmente las Comunidades Europeas (CE, CECA y EURATOM) que se integran todas ellas en la Unión Europea, por lo que ya no se habla del Derecho comunitario sino del Derecho de la Unión Europea sin más. Este Tratado, de reforma de los anteriores, es el que fija el actual el marco normativo general de la Unión Europea al máximo nivel –lo que sería el equivalente al nivel constitucional– que está formado, primero, por el Tratado de la Unión Europea, que fija la naturaleza, principios e instituciones de la Unión que se sigue estructurando conforme al sistema de pilares anteriormente descrito –un pilar de integración y otros de cooperación reforzada sobre justicia e interior y otro de cooperación sobre política exterior y de seguridad común–. Por otra parte, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que es mucho más extenso y detallado, y en el que se establecen las competencia de la Unión y se establecen las distintas políticas.

§ 28. Para comprender mejor cómo es la Unión Europea es conveniente analizar las instituciones que la componen, en concreto, el Consejo Europeo, el Consejo de la Unión, la Comisión, el Parlamento y el Tribunal de Justicia, aunque existen otras instituciones relevantes –como el Comité Europeo de las Regiones, el Comité Económico y Social, el Tribunal de Cuentas, el Banco Central Europeo, el Defensor del Pueblo, etc.–.

El Consejo Europeo[1] es el motor político de la Unión, ya que reúne a los jefes de 27 jefes de Estado o Gobierno de los Estados miembros, el presidente de la Comisión Europea y tiene un presidente. Se trata reúne cuatro veces al año para fijar la estrategia y las orientaciones políticas de la Unión, por lo que, si bien no ejerce ninguna función legislativa, sino que se limita a establecer la programación política que dará lugar a la elaboración de la misma (art. 15 TUE).

El Consejo de la Unión es el órgano en que tienen su representación los Estados, ya que está compuesto por 27 ministros que se reúnen en distintas formaciones –hay un Consejo de Asuntos Exteriores, otro de Agricultura y Pesca, un Consejo de Medio Ambiente (no son distintos Consejos sino el Consejo de la Unión–. Es el principal órgano decisorio de la Unión porque es el que, en última instancia, ejerce la función legislativa junto al Parlamento –aprobando Reglamentos, Directivas y Decisiones–, y también es el que aprueba el Presupuesto –también junto al Parlamento–, coordina las políticas económicas de los Estados y lleva a cabo acuerdos internacionales (art. 16 TUE). El Consejo suele decidir mediante mayoría cualificada, a través de una ponderación de los votos de los Estados miembros que tiene en cuenta su población[2], y, excepcionalmente lo hace mediante unanimidad o mayoría simple. El Consejo es presidido de forma rotatoria cambiando cada seis meses, y cuenta con un órgano que prepara las reuniones y avanza los acuerdos, que es el Comité de Representantes Permanente (COREPER) compuesto a nivel de embajadores de los Estados.

La Comisión Europea es un órgano original ya que representa y defiende el interés de la propia Unión, ya que está compuesta por 27 comisarios, que, aunque procedan de cada uno de los Estados miembros, actúan de forma independiente a estos (art. 17 TUE). Los comisarios son propuestos por los Estados y nombrados por el Consejo Europeo, con el visto bueno del Parlamento, que es el que elige a quien ocupe la Presidencia de la Comisión. La Comisión se suele asimilar al Gobierno de la Unión –es el Ejecutivo europeo– porque, en primer lugar, tiene la capacidad de iniciativa legislativa al ser la que presenta las propuestas de reglamentos, directivas y decisiones. Por otra parte, la Comisión es la guardiana de los Tratados ya que se encarga de supervisar por el correcto cumplimiento de la Unión, para lo que cuenta con una capacidad de iniciar procedimientos de infracción, que pueden derivar en proceso judicial ante el Tribunal de Justicia que será quien sancione. Por lo demás, la Comisión también cumple una función ejecutiva puntual mediante la que aplica directamente la normativa europea –autoriza medicamentos a nivel europeo, sanciona por vulneración de las normas de defensa de la competencia, etc.–, aunque la verdadera aplicación de esta normativa se lleva a cabo de forma indirecta por los Estados miembros, como se indicará más adelante.

El Parlamento Europeo, representa a los pueblos de los Estados de la Unión, que eligen a 705 diputados de forma directa en cada Estado, por sufragio universal cada cinco años (art. 14 TUE). El Parlamento no puede equipararse a los legisladores nacionales ya que tienen compartida la función legislativa que, en última instancia corresponde al Consejo de la Unión. Asimismo, el Parlamento ejerce una importante función de control sobre la Comisión, no sólo en el nombramiento de sus miembros sino también a través de comisiones de control. Por lo demás, interviene también en la aprobación del presupuesto.

El Tribunal de Justicia de la Unión se divide en el Tribunal de Justicia y el Tribunal General que están compuestos respectivamente por 27 jueces elegidos de común acuerdo por los Estados para un período de 6 años que desarrollan de forma independiente (art. 19 TUE). El Tribunal garantiza que se cumpla el Derecho de la Unión y se interprete de forma homogénea. Para garantizar el cumplimiento, el Tribunal conoce de los recursos por incumplimiento del Derecho de la Unión, dando continuidad a los procedimientos que inicie la Comisión, y dictando sentencias en las que pueden condenar a los Estados por incumplimiento imponiéndoles multas para forzar el cumplimiento. Para garantizar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión, el Tribunal resuelve las denominadas cuestiones prejudiciales que le plantean los jueces de los Estados miembros cuando tienen dudas acerca de la interpretación del Derecho de la Unión, por lo que su jurisprudencia tiene una cierta función creadora al completar el contenido de la normativa europea. Por lo demás, también vela por la legalidad de la actuación de las instituciones europeas a través del recurso de anulación frente a reglamentos, directivas y decisiones, y de las faltas de actuación de las instituciones europeas mediante al recurso por omisión, así como de los daños que puedan derivarse de su actuación a través del recurso de responsabilidad patrimonial. Lo más relevante aquí es retener que no se trata del Tribunal que se encarga del Derecho de la Unión, ya que éste es aplicado de forma natural y habitual por los jueces de los Estados miembros, y tampoco es una última instancia que culmine los sistemas judiciales nacionales. Por el contrario, el Tribunal de Justicia se limita a responder a las cuestiones prejudiciales que le plantean los jueces nacionales que son los que deben dictar sentencia en el caso concreto a partir de su respuesta. 

[1] El Consejo Europeo debe distinguirse del Consejo de la Unión Europea (también llamado Consejo o Consejo de Ministros) y del Consejo de Europa que es otra organización internacional con sede en Estrasburgo que es distinta de la Unión, y a la que pertenecen 46 Estados europeos, y que es conocida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

[2] La mayoría cualificada, cuando la propuesta proceda de la Comisión, se alcanza cuando voten a favor el 55% de los miembros del Consejo (15 de los 27) y esos miembros representen a Estados que sumen el 65% o más de la población total del a Unión. Cuando la propuesta no proceda de la Comisión, la mayoría cualificada exige el voto favorable del 72% de los miembros y que represente al menos el 65% de la población total de la Unión.

§ 29. La Unión Europea es una instancia político-jurídica de carácter supranacional que no puede confundirsecon verdadero Estado. Aunque se configure conforme a grandes principios y valores (artículo 1 y 2 TUE) y tenga como primera finalidad promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos (art. 3.1 TUE) sigue siendo una organización internacional vinculada a la consecución del mercado interior y a la integración económica, que es el núcleo del proceso de integración, aunque sus objetivos se han ampliado notablemente (art. 3 TUE). Esto se aprecia en que la Unión no interviene sobre cualquier materia como ocurre con los Estados soberanos, sino que actúa conforme al principio de atribución de competencias (art. 5.1 TUE) y todas las competencias que no tengan atribuidas corresponderán a los Estados (art. 4.1 TUE). Por lo tanto, la Unión solamente podrá intervenir cuando tenga expresamente reconocida la competencia en los Tratados, y lo hará siempre que los Estados no puedan alcanzar los objetivos fijados, conforme al principio de subsidiariedad (art. 5.3 TUE–) y en la medida que sea estrictamente necesario según el principio de proporcionalidad (art. 5.4 TUE). Además, las competencias que tiene atribuidas no son uniformes, sino que tiene algunas competencias exclusivas (defensa competencia, política comercial común, entre otros), otras muchas competencias que son compartidas con los Estados (mercado interior, política social, medio ambiente, etc.) y otras competencias que son complementarias a las que tiene atribuidas los Estados (protección de la salud, educación, turismo, etc.). Por lo tanto, la Unión no interviene de forma generalizada en todos los ámbitos, sino que lo hace con más intensidad en algunos y de forma complementaria en otros[1], y quedan materias fuera de su alcance (por ejemplo, lo relativo a la defensa nacional o al sistema judicial, etc.) que siguen estando bajo la soberanía de los Estados y a los que se aplica únicamente la coordinación.

En todo caso, e independientemente de cómo sean las competencias de la Unión, debe tenerse en cuenta que su ejecución se lleva a cabo de forma indirecta, por lo general, siendo los supuestos de ejecución directa una excepción que va en aumento. En efecto, la Unión no cuenta que una Administración Pública destinada a aplicar las políticas públicas que fija, sino que lo hace a través de las Administraciones Públicas de los distintos Estados miembros. Esto no impide que las Instituciones europeas (Consejo Europeo, Consejo, Parlamento y Tribunal de Justicia) cuenten con su propia organización para su funcionamiento y que la Comisión tenga a su servicio una Administración –compuesta por Direcciones Generales, pero también por Agencias (Agencia Europea del Medicamento, de Seguridad Aérea, etc.)– a través de la que ejecuta aquellas materias sobre las que tiene competencia para actuar de forma directa. Pero se trata de una excepción, ya que lo normal, es que los Estados miembros incorporen en sus respectivos ordenamientos el contenido del Derecho de la Unión y lo apliquen, como se ha indicado, a través de sus respectivas Administraciones.

[1] Así, por ejemplo, en el campo de la salud se puede apreciar el distinto alcance de las competencias de la Unión. En concreto, la Unión tiene competencia para establecer el régimen en que se van a autorizar los medicamentos ya que tiene competencia compartida sobre el mercado interior, y los medicamentos son bienes que pueden circular dentro del mismo. Conforme a esta competencia se dictó la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos, que garantiza que las condiciones de seguridad de los medicamentos serán equivalentes en todos los Estados para que puedan circular, pero no quita que los Estados puedan legislar sobre la autorización de medicamentos dentro de ese marco, como ocurre en España con la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

Ahora bien, por otra parte, el que esos medicamentos se puedan financiar con dinero público como parte de las prestaciones de los Servicios Públicos Sanitarios de los Estados, no es una competencia de la Unión. De hecho, el artículo 168.7 TFUE indica expresamente que «La acción de la Unión en el ámbito de la salud pública respetará las responsabilidades de los Estados miembros por lo que respecta a la definición de su política de salud, así como a la organización y prestación de servicios sanitarios y atención médica. Las responsabilidades de los Estados miembros incluyen la gestión de los servicios de salud y de atención médica, así como la asignación de los recursos que se destinan a dichos servicios». Por lo tanto, serán los Estados miembros los que decidan si financiar o no los medicamentos como parte de sus Servicios Públicos de Salud, pero si se decide financiarlos deberán hacerlo cumpliendo una serie de normas que no alteren el mercado único (normas sobre el procedimiento de financiación, sobre contratación pública, etc.).

§ 30. La Unión Europea, como instancia político-jurídica ejerce sus competencias dictando normas que dan lugar a un Derecho propio, esto es, un ordenamiento europeo que es autónomo, pero, asimismo, se integra en los ordenamientos de los Estados miembros como veremos. El sistema de fuentes de la Unión Europea se estructura en dos grandes categorías que son, por un lado, el denominado Derecho originario y, por otro, el Derecho derivado.

El Derecho originario está compuesto por los Tratados fundacionales (TCECA, TCEE y TEURATOM), los Tratados que los han ido modificando (AUE, TUE, TN, TA, y TL) y los Tratados de adhesión junto a los protocolos de todos ellos. Se trata del Derecho de máximo rango y nivel –equivalente a lo que sería el nivel constitucional–, que surge de la voluntad unánime de los Estados miembros, y que tiene efecto directo tanto para los Estados como para los ciudadanos, siempre que su contenido lo permita ­–que se trate de obligaciones claras, incondicionales y que no requieran medidas complementarias (STJCE Van Gend en Loos de 1963)–.

El Derecho derivado se denomina así porque precisamente surge de las propias instituciones y procedimientos que se disponen en el Derecho originario. Se trata de lo que comúnmente se conoce como legislación o normativa europea y se presenta bajo la forma de reglamentos, directivas y decisiones, que tienen un alcance muy diverso (art. 288 TFUE).

Los reglamentos son las normas más similares a las leyes internas de los Estados ya que tienen un alcance general y son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro. Esto significa que, una vez publicados en el Diario Oficial (DOUE), cuando entran en vigor, deben ser obedecidos y aplicados por todos los sujetos dentro de la Unión Europea, por lo que obligan no sólo a los Estados, sino, dentro de estos a todos sus poderes (en particular a las Administraciones y a los Jueces), y, asimismo, a todos los particulares, ya sean empresas o ciudadanos. Y no es necesario que los Estados tenga que incorporar el contenido de los Reglamentos en una norma interna para que esto ocurra, aunque es habitual que lo hagan –aun siendo innecesario– para facilitar su sistematización y conocimiento[1].

Las directivas son la norma más características del ordenamiento europeo, ya que son normas de resultado que obligan a los Estados miembros en cuanto al objetivo que deba a conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. Las directivas cuentan con un plazo de transposición para que los Estados puedan adoptar las medidas necesarias –aprobar una Ley, un reglamento o dictar un acto– para cumplir con el objetivo marcado[2]. Por lo tanto, las directivas no son directamente aplicables, sino que tienen que ser transpuestas por los Estados miembros. Cuando esto no ocurre en el plazo fijado –o se ha hace de manera defectuosa– genera, por un lado, una situación de incumplimiento que puede dar lugar a un procedimiento de infracción que puede concluir con la correspondiente multa; y, simultáneamente, hace surgir lo que se denomina como “efecto directo” de las directivas y es que resultará directamente aplicable todo el contenido de las mismas del que se derive un mandato al Estado que sea claro, preciso e incondicional, obligando a todos los operadores jurídicos[3].

Las decisiones son decisiones que obliga de forma directa y concreta a todos sus destinatarios, por lo que se parecen a los actos administrativos a nivel interno. No obstante, se utilizan tanto de forma individual para cuestiones concretas, como de forma general y abstracta para la programación política o instituciones[4].  

Estas son los actos vinculantes, ya que las instituciones europeas adoptan otros, como son las recomendaciones y dictámenes, que carecen de dicho carácter vinculante. Estos legislativos se adoptan, por lo general, a través del procedimiento legislativo ordinario, a propuesta de la Comisión y con la decisión conjunta del Parlamento y del Consejo de la Unión[5]. La opción de legislar a través de un reglamento o una directiva –las decisiones son de objeto singular– depende del margen que quieran dar las instituciones europeas a los Estados miembros. Por lo general, se solía acudir a las directivas que permiten más flexibilidad y son más respetuosas con el ordenamiento interno de los Estados, pero, según se avanza en la integración, se utilizan cada vez más los reglamentos, si bien con un contenido más flexible, redactado sobre la base de principios y objetivos, por lo que se asemejan a las directivas.  

Por último, debe tenerse en cuenta que existen, además, los denominados actos de delegados y de ejecución para flexibilizar y agilizar la toma de decisiones, dado la amplio, complejo y cambiante de las cuestiones sobre las que se legisla. Los actos delegados son similares a los desarrollos reglamentarios y vienen previstos por los actos legislativos (reglamento, directiva o decisión) en los que se delega en la Comisión la adopción de actos no legislativos (reglamentos, directivas y decisiones delegadas) que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del mismo[6]. Los actos de ejecución son similares pero de menor alcance, ya que son igualmente adoptados por la Comisión sin carácter legislativo y se utilizan cuando se requieran condiciones uniformes para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes por los Estados miembros[7].

[1] Por ejemplo, los recargos en las tarifas en itinerancia (roaming) desaparecieron gracias a un Reglamento que obligó a que se facturase como tarifas nacionales, principio que se mantiene en la actualidad en el Reglamento (UE) 2022/612 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de abril de 2022 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión, y que se aplica en nuestro país sin necesidad de norma interna. Otro caso, es el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que se adaptó en nuestro país a través de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, aunque no era necesario por ser de aplicación directa.

[2] Por ejemplo, el artículo 16.2 d) de la Directiva (UE) 2020/2184 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 relativa a la calidad de las aguas destinadas al consumo humano, establece que «Los Estados miembros también podrán adoptar las siguientes medidas para fomentar la utilización del agua del grifo destinada al consumo humano: (…) d) fomentar el suministro de estas aguas de manera gratuita o por una tarifa de servicio reducida, para los clientes de restaurantes, comedores y servicios de catering». Pues bien, este objetivo debía ser transpuesto antes del 12 de enero de 2023, conforme al artículo 24 de la propia Directiva. Pues bien, ese objetivo se cumplió, en el caso de España, con la aprobación de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, en la que se opta por imponer la gratuidad del agua servida en restaurantes en el artículo 18.3: «(…) en los establecimientos del sector de la hostelería y restauración se tendrá que ofrecer siempre a los consumidores, clientes o usuarios de sus servicios, la posibilidad de consumo de agua no envasada de manera gratuita y complementaria a la oferta del mismo establecimiento».

[3] Se trata de un efecto directo “vertical” que solamente afecta y obliga al Estado (STJCE van Duyn de 1974), como ocurrió en el caso del artículo 7 de la Directiva 2012/13/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo, que establece que el acceso de los abogados al expediente policial es un derecho exigible, por lo que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben permitir dicho acceso aunque no esté transpuesto en España, y puede ser invocado ante los tribunales de negarse dicho acceso.

Por el contrario, no se reconoce el efecto “horizontal” entre particulares (sentencia Ratti de 1979), por lo que el contenido de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (Directiva “Whistleblower”) que obliga a las empresas a contar con un canal de denuncias no es exigible a las empresas. 

[4] Así se establecen programas de actuación –como la Decisión (UE) 2022/2296 del Consejo de 21 de noviembre de 2022 relativa a las orientaciones para las políticas de empleo de los Estados miembros– o decisiones concretas –Decisión (UE) 2023/105 de la Comisión, de 26 de julio de 2022, sobre las medidas SA.33960 (2012/C) (ex 2012/NN) ejecutadas por la República Francesa a favor de los operadores sucesivos del aeropuerto de Beauvais-Tillé y de las compañías aéreas que operan en dicho aeropuerto–.

[5] Aunque el procedimiento legislativo ordinario está formalizado en varias lecturas, hasta conseguir la decisión favorable del Parlamento y del Consejo, en verdad se desarrollan unas negociaciones informales denominados trílogos en los que, a partir de la presentación de la propuesta de reglamento o directiva la Comisión, el Parlamento y el Consejo presentan sus respectivas posiciones y comienzan una negociación a tres bandas hasta consensuar un texto común.

[6] Por ejemplo, el Reglamento Delegado (UE) 2022/2202 de la Comisión, de 29 de agosto de 2022, por el que se completa el Reglamento (UE) 2021/1153 del Parlamento Europeo y del Consejo mediante el establecimiento de una lista de proyectos transfronterizos seleccionados en el ámbito de las energías renovables.

[7] Reglamento de Ejecución (UE) 2021/882 de la Comisión de 1 de junio de 2021 por el que se autoriza la comercialización de larvas de Tenebrio molitor desecadas como nuevo alimento con arreglo al Reglamento (UE) 2015/2283 del Parlamento Europeo y del Consejo. O la Directiva de Ejecución (UE) 2022/1647 de la Comisión de 23 de septiembre de 2022 por la que se modifica la Directiva 2003/90/CE en cuanto a una excepción para variedades ecológicas de especies de plantas agrícolas adecuadas para la producción ecológica.

§ 31. El Derecho de la Unión Europea constituye un ordenamiento jurídico autónomo que limita la soberanía de los Estados miembros, en tanto es vinculante para sus ciudadanos y para ellos mismos (sentencia Costa/ENEL de 1964), de modo que todos sus poderes están obligados aplicarlo, incluidas las Administraciones Públicas. El ordenamiento jurídico europeo interactúa y se entrelaza con los ordenamientos nacionales formando un único bloque normativo. Aún así es necesario definir la relación entre el Derecho de la Unión y los ordenamientos nacionales que se estructura conforma a los principios de efecto directo y de primacía, que no se contienen en los Tratados, pero han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

El efecto directo ya se ha mencionado y se predica de gran parte de la normativa europea (Derecho originario, reglamentos, decisiones y, en su caso, directivas) y supone la aplicabilidad directa del Derecho de la Unión que confiere derechos e impone obligaciones, tanto a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros, como a los ciudadanos de la Unión, que pueden ser invocados directamente tanto ante el TJUE como ante los Tribunales nacionales (Sentencia Van Gend & Loos de 1963). Este principio puede no parecer muy excepcional, ya que es algo propio del principio de legalidad en el Derecho interno, que implica que la Constitución y las Leyes obligan a todos los poderes públicos y a los particulares. La singularidad se deriva del hecho de que sea de un Derecho que surge de una organización internacional, ya que lo habitual en el Derecho internacional es que obligue solamente a los Estados y que sólo formen parte de los ordenamientos jurídicos nacionales en la medida que estos lo dispongan –a través del acto de incorporación o transposición–. Sin embargo, el Derecho de la Unión se asimila al Derecho interno y se le dota de carta de naturaleza directa, sin necesidad de intervención de los Estados, que deben observar su contenido y hacerlo efectivo cuando lo invoquen los ciudadanos.

El principio de primacía del Derecho de la Unión viene a completar el efecto directo, estableciendo un orden de relación entre las normas internas y las europeas. El principio de primacía implica que, cuando el Derecho de los Estados miembros entre en conflicto con los dispuesto por el Derecho de la Unión Europea, este prevalece y deberá ser aplicado preferentemente por los operadores jurídicos (sentencia Costa/Enel de 1964). Esta primacía se predica de todo el Derecho de la Unión, independientemente de que sea originario (Tratados fundacionales) o derivados (reglamentos y directivas). Por lo tanto, el Derecho de la Unión desplaza al Derecho interno existente que sea contrario al mismo y genera un efecto de bloqueo frente a normas internas que puedan dictar posteriormente. 

§ 32. A la vista de la singular naturaleza del Derecho de la Unión se entenderá que haya supuesto una importante transformación de nuestro sistema de fuentes. De hecho, aunque formalmente la Constitución sigue siendo la norma superior que estructura nuestro sistema jurídico, esta misma se ha abierto, a través de su artículo 93, al Derecho de la Unión y la cesión de soberanía implica que se sitúe en lo alto de nuestro ordenamiento estructurando y condicionándolo por completo.

La fuerza del Derecho de la Unión se manifiesta en el hecho de que las dos únicas modificaciones que se han llevado en nuestra Constitución en 45 años de existencia han sido para hacerla compatible con exigencias de la Unión Europea[1]. Y si se analiza el preámbulo de cualquier Ley aprobada a nivel estatal o autonómico se puede comprobar cómo conecta con normativa de la Unión Europea que transponer, desarrollan o concretan[2]. De este modo, nuestras Administraciones Públicas son las principales responsables de la ejecución (indirecta) del Derecho de la Unión.

Se podría plantear si la Unión Europea condiciona o puede disponer de las Administraciones Públicas nacionales y, por lo tanto, del Derecho Administrativo. La respuesta de partida es que la Unión no tiene competencia para determinar cómo tienen que organizarse los Estados a nivel interno por lo que no puede fijar un modelo de Administración para toda la Unión. De hecho, el principio de autonomía institucional (art. 4.2 TUE) implica que la Unión debe respetar la forma en que se organizan territorialmente los Estados –ya sean Estados federales o centralizados– y la forma en que organicen y distribuyan el poder entre sus instituciones –ya actúe el Poder Legislativo o el Ejecutivo (a través de ministerios o agencias, etc.)­–.

Sin embargo, el creciente empuje y la mayor intensidad de integración europea está llevando a que la Unión vaya, cada vez más, condicionando cómo son y se organizan las Administraciones Públicas a nivel interno. La Unión Europea establece forma de organización que deben asumir los Estados, de modo que las Administraciones de los Estados comienza a parecerse cada vez más y, asimismo, establece exigencias en su actuación que igualmente homogeneiza la actuación administrativa[3]. En todo caso se está todavía muy lejos de que pueda hablarse de que exista un Derecho Administrativo común para todos los Estados de la Unión, ya que sigue careciendo de competencia directa para intervenir sobre el mismo. Por lo tanto, estamos ante un Derecho Administrativo que es propio y singular de cada uno de los Estados miembros, que se va ahormado en aspectos puntuales a través del Derecho de la Unión Europea.

[1] Se trata de la reforma de 1992 para adecuarla al TUE de Maastricht y permitir que los nacionales de los Estados miembros pudieran ejercer el sufragio activo y también pasivo a nivel local modificando el artículo 13.2 y que los extranjeros pudieran, no sólo votar en las elecciones municipales sino también ser candidatos a concejal (y Alcalde). También la reforma de 2011 que modificó el artículo 135 de la Constitución, estableciendo en el texto el concepto de “estabilidad presupuestaria”, en el marco de la crisis económica y financiera de 2008, para limitar las posibilidades de un endeudamiento público.

[2] Véase, por ejemplo, el Preámbulo de la Ley 25/2022, de 1 de diciembre, sobre precursores de explosivos.

[3]  Así se aprecia en el caso de los sectores liberalizados, donde la garantía de la libre competencia hace necesario contar con unos organismos especializados independientes que se denominan Autoridades Nacionales de Reglamentación o Regulación (como es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia). También en el ámbito de la contratación pública donde es necesario contar con unos órganos independientes para la resolución de los recursos de forma ágil (como son los Tribunales Especiales en Materia de Contratación.

§ 33. Son varias las perspectivas desde las que puede abordarse el tratamiento constitucional de la Administración Pública. Por una parte, pueden examinarse los preceptos en los que la Constitución Española dispone directamente cualquier cuestión relativa a la Administración, por otra puede examinarse el marco constitucional en el que se inserta el Poder Ejecutivo y la Administración dado que tal marco condiciona la forma de entender la Administración y la forma misma en que ésta acomete sus funciones y tareas.

Elegiremos esta última perspectiva dado que la misma nos permite no sólo analizar los preceptos en los que la Constitución se refiere a la Administración, sino además hacerlo de una manera más sistemática; de forma que no examinemos cada precepto de forma aislada y sin referencia a un sistema más amplio, sino que realizaremos ese examen de una manera más global y sistemática. Esta perspectiva nos permite, además, contemplar históricamente la Administración, pues es claro que no es el mismo el papel de la Administración pública en un Estado inspirado en los principios de “laissez faire, laissez passer”  que en un Estado social y democrático de Derecho que se siente comprometido con la garantía de que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (artículo 9 CE).

No es igual, en definitiva, el papel de la Administración en un Estado que entiende su papel como mero garante de la propiedad y el orden público, dejando a las fuerzas espontáneas de la sociedad y del mercado el resto de cometidos, que el papel en un Estado que está obligado a promover la libertad y la igualdad y a remover los obstáculos que se oponen a su efectividad (artículo 9.2 CE) y en el que la Administración pública ha de asumir un papel completamente diferente.

Y si eso ocurre respecto del concepto que se tenga en relación con el Estado en su dimensión social (Estado social) lo mismo ocurre en relación con el Estado en su dimensión jurídica (Estado de Derecho) o en su dimensión como Estado democrático o como Estado abierto a su integración supranacional (artículo 93 de la CE) o finalmente en su dimensión como Estado descentralizado (Título VIII de la Constitución).

Todas estas dimensiones recogidas en el texto constitucional (se habla con frecuencia de cláusulas: cláusula de Estado social, cláusula de Estado de Derecho, cláusula de Estado democrático, cláusula de Estado descentralizado o autonómico y, finalmente, cláusula de Estado abierto a la integración supranacional), condicionan la forma de actuar de la Administración Pública y el modo mismo de entender y organizarse tal Administración.

§ 34. El artículo 1 de la Constitución proclama que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Esa proclamación tiene consecuencias sustantivas y organizativas para todos los poderes públicos y también para la Administración Pública en todos sus niveles. En ese artículo primero se localizan buena parte de esas cláusulas, sin perjuicio de los demás preceptos que profundizan en las mismas o que añaden otras cláusulas (artículos 2, 9, 93, Título VIII, etc.).

§ 35. Estado social significa que el Estado en su conjunto, y dentro de él, el Gobierno y la Administración, que es dirigida por el primero, tienen un compromiso que cumplir que luce en el artículo 9.2 de la misma norma suprema:  «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

Ese compromiso da lugar a un tipo de Administración e incluso a un dimensionamiento de la Administración que nada tiene que ver con la propia del Estado abstencionista del siglo XIX, que fundamentalmente debía garantizar el orden público y dejar en casi todo lo demás que la sociedad civil y la burguesía desarrollaran su actividad.

Pero junto a ello la idea de Estado social comporta que la Administración está al servicio de esos objetivos y, por ello mismo, es una Administración que tiene que tomar decisiones y resolver problemas muy distintos de los que podían existir en el XIX y ha de hacerlo con instrumentos diferentes de la Ley como única técnica. Así la promoción de la igualdad exige la existencia de una política de becas, por ejemplo, que hace que la Administración tenga que resolver la cuestión de la selección de los beneficiarios de las mismas y establecer los criterios para tal selección y efectuar dicha selección. Previamente ha tenido que adoptar decisiones sobre la creación de un programa de becas y determinar cuál es su importe suficiente. Todo ello se habrá traducido en una propuesta del Departamento competente que ha incorporado a la Ley de Presupuestos, etc.

En definitiva, la Administración no puede estar en una actitud pasiva, sino que tiene que, bajo la dirección e impulso del Gobierno, tiene que adoptar actitudes activas, diseñando políticas y estableciendo programas de aplicación de las mismas, lo que exige analizar la realidad, examinar alternativas, formular objetivos y propuestas acordes con tales objetivos, y dar soluciones.

Pero si eso ocurre en el ámbito de la promoción de la igualdad en el estudio, lo mismo ocurre en otros ámbitos. Por ejemplo, en el ámbito de la actividad económica. En los últimos años del siglo XX y primeros del actual hemos asistido en Europa y, desde luego también en España, a un formidable proceso de liberalización de sectores y actividades que tradicionalmente estaban reservados al sector público en monopolio (transporte por ferrocarril, aéreo y marítimo, telecomunicaciones, sector postal, etc.) para entregarlos a la dinámica del mercado. Sin embargo, el Estado –y la Administración como brazo ejecutor– no ha dejado de estar presente en esos sectores. Ya sea por la imposición de obligaciones de servicio universal para garantizar que todo el mundo pueda tener acceso a todos esos servicios, ya sea por la imposición ex ante de obligaciones que tratan de asegurar que existan condiciones de competencia efectiva y por la vigilancia de que esas medidas se cumplen, lo cierto es que han surgido nuevas formas de Administración (las llamadas Administraciones independientes) que asumen un poder extraordinario sobre el desarrollo de la actividad de las empresas y particulares en todos esos sectores liberalizados.

En suma, el compromiso constitucional del Estado con la promoción de la libertad y de la igualdad se ha traducido, en los sectores de actividad teóricamente entregados a la dinámica del mercado, en la presencia de la Administración pública con unos poderes muy importantes.

Ha podido cambiar la forma de asegurar el Estado el acceso del mayor número posible de gente a los servicios básicos, pero lo que no ha cambiado es la presencia garante del Estado para asegurar que en efecto los ciudadanos puedan acceder a los recursos y servicios esenciales.

§ 36. La Administración en un Estado democrático significa muchas cosas. Para empezar, habría que precisar qué cosa significa en nuestra Constitución la fórmula Estado democrático y no siempre hay conformidad a ese respecto. Pero si lo tomamos en el sentido más inmediato en el que es tomado por la mayor parte de los autores –prescindiendo de la tautología que encierra la doble calificación del Estado como de Derecho y como Estado democrático, dado que no puede existir Estado de Derecho alguno que no respete los derechos fundamentales y entre ellos el de participación política– y lo vinculamos con la idea de un Estado cuya legitimación surge del pueblo titular de la soberanía parecería que ello debe conducir a que todos los poderes del Estado, de alguna forma, han de responder a ese principio de que todo poder funda su legitimidad en la voluntad del pueblo. Esa consecuencia del principio de Estado democrático se da, desde luego, en el Poder legislativo –en las Cortes Generales– por la elección directa de Diputados y Senadores (en este último caso el carácter de Cámara de representación territorial hace que haya supuestos de elección indirecta –Asambleas legislativas de Comunidades Autónomas que eligen algunos senadores –), pero no se da de la misma manera en los demás poderes.

En el caso del Poder Judicial los jueces y magistrados no son elegidos por el pueblo ni directa ni indirectamente. La independencia judicial que se busca es lo que parece explicar ese sistema, pues se puede pensar que lo importante es que jueces y magistrados aseguren la aplicación de la Ley aprobada por el pueblo y que sean fieles a ella. En esa medida no son un poder desvinculado de la voluntad popular puesto que, justamente, la aplican. Su independencia frente a eventuales presiones de los otros poderes públicos o partidos políticos a la hora de juzgar casos concretos explicaría el especial status de que gozan.

Lo mismo ocurre con otros órganos constitucionales o de relevancia constitucional (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Consejo de Estado, etc.) aunque en todos ellos hay formas indirectas de elección en las que la fuente última de la legitimidad acaba conectándose directa o indirectamente con la representación popular.

En el caso del Poder Ejecutivo –en la división conceptual de poderes de Montesquieu– su forma de designación en nuestro país no es directa por el pueblo, al menos formalmente, puesto que en nuestra Constitución el Presidente del Gobierno es investido por el Congreso de los Diputados (artículo 99 CE) de forma que puede pensarse que indirectamente el pueblo participa a través de sus representantes en la elección del Presidente del Gobierno. No obstante, en la práctica la elección de los Diputados por el pueblo se entiende como una elección de la persona que va a ser Presidente del Gobierno; los ciudadanos acuden a las elecciones generales pensando que con su voto están decidiendo quién va a ser el Presidente del Gobierno.

La cuestión que nos interesa ahora, sin embargo, es la Administración. Esta se distingue del Gobierno aunque los altos cargos de la Administración son también los miembros del Gobierno. Gobierno y Administración se confunden en un cierto nivel de la Administración con ésta misma, por más que una cosa sea la acción política del Gobierno y otra la Administración que dirige el Gobierno.

Pues bien, la Administración, con todos sus órganos y organismos y todos los funcionarios y empleados que están a su servicio, se erige como un aparato neutral que no es elegido por el pueblo, sin perjuicio de que los Ministros (los Consejeros en las Comunidades autónomas) sean designados por el Presidente del Gobierno a su vez designado por el Congreso de los Diputados. Sin perjuicio también de que otros altos cargos –Secretarios de Estados, Secretarios Generales, Subsecretarios, Directores Generales, Secretarios Generales Técnicos, Subdirectores, etc.– sean designados por el Gobierno o por los Ministros, si bien en ocasiones de entre funcionarios.

Ello no puede ocultar que el resto del aparato de la Administración y de la mayor parte de su personal no responde a un sistema de elección democrática por el pueblo, sino a un sistema burocrático.

El principio democrático no conlleva, así, que el pueblo haya de elegir a todos los empleados públicos por medios directos (elección directa) o indirectos (designación por los a su vez designados directa o indirectamente por el pueblo), lo que a su vez supondría que cada vez que hubiera elecciones con cambio de signo político en los nuevos gobernantes habría que nombrar a nuevos empleados públicos y cesar a los antiguos (spoil system). Basta con que los cambios de orientación que el pueblo pueda decidir en cada elección se traduzcan en que en la cabeza de la Administración y en el Gobierno se sitúen las personas que se corresponden con la decisión electoral. A ellas les compete dirigir la Administración –que, en sí misma, es neutral– dando a sus políticas la orientación que corresponda.

La Administración responde así al principio burocrático, atemperado por el hecho de que su acción es dirigida por el Gobierno que, él sí, es expresión directa o indirecta de la voluntad popular.

Es a través de la dirección superior del Gobierno (artículo 97 CE), con sus órganos de colaboración y apoyo (artículos 7 y 8 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), y de la designación por el Gobierno de los órganos Directivos (artículos 55 y 60.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) de la Administración como el principio democrático penetra en la Administración garantizando que la decisión del pueblo en las elecciones se traduzca en la orientación de las políticas concretas. Pero una cosa es esa orientación y otra que la ejecución de las mismas tenga que hacerse por personas elegidas directamente por el pueblo. La Administración pública responde así al principio burocrático, que no es incompatible con que la dirección de la Administración corresponda al Gobierno que sí responde al principio democrático.

En el caso de la Administración local, sin embargo, su Gobierno y Administración corresponde, en el caso de los municipios, a los Ayuntamientos integrados por el Alcalde y los concejales, todos ellos elegidos. Así puede decirse que los municipios responden plenamente al principio democrático. Eso no quiere decir que en la mayor parte de los Ayuntamientos con un cierto nivel de población no haya también un importante número de funcionarios o empleados públicos que se incardinan en el Ayuntamiento de acuerdo con los principios burocráticos, pero siempre bajo la dirección inmediata de los cargos electos. El Tribunal Constitucional en su sentencia 103/2013 de 25 de abril se ha mostrado muy firme en la defensa del carácter representativo del gobierno local al declarar la inconstitucionalidad de la reforma de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, hecha  por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, que establecía un régimen específico para municipios de gran población que permitía, incluso, que en la Junta de Gobierno Local hubiese personas designadas por el Alcalde que no fueran concejales en número no superior a un tercio de los miembros de la Junta. El TC ha considerado que “el principio representativo constituye el fundamento de la autonomía local” y por tanto entiende que la presencia de cargos no electos altera ese principio y las previsiones constitucionales.

En resumen, el principio democrático está presente en la Administración pública a través de la dirección de la acción administrativa por los órganos superiores y directivos. Pero la Administración responde también al principio burocrático mediante el cual se da permanencia y profesionalidad al aparato administrativo que está sometido en todo caso a la Ley y al Derecho y en la que principios como el de la inamovilidad de los funcionarios trata de asegurar la neutralidad del aparato administrativo y su sometimiento a la Ley.

§ 37. En cuanto a la proclamación del Estado como Estado de Derecho la misma comporta una serie de consecuencias para la Administración Pública. Para empezar, implica que es una Administración plenamente sometida a la Ley y al Derecho lo que se examinará con más detalle al estudiar en la Lección 3 el principio de legalidad. En todo caso, el artículo 103 de la CE establece en su número 1º la obligación de servir con objetividad los intereses generales con lo que incorpora con el máximo rango en el ordenamiento jurídico un principio que ha de inspirar toda la actuación administrativa hasta en sus menores detalles. Estamos, por tanto, ante una Administración obligada al servicio con objetividad a los intereses generales.

Estamos también ante una Administración sometida al pleno control por los tribunales del ajuste de su actuación con el Derecho.

Pero el principio de Estado de Derecho hace, por otra parte, de la Administración una Administración responsable y respetuosa con la propiedad y los bienes y derechos de los ciudadanos.

De la responsabilidad se hablará en su momento en la lección correspondiente sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas; del respeto a los bienes y derechos puede decirse ahora que los mismos no son un mero límite a la acción administrativa sino que su respeto –los bienes y derechos y particularmente los derechos fundamentales de los ciudadanos– se ha de interiorizar por la propia Administración como un objetivo propio y no como un límite que no hay más remedio que aguantar. En todo caso si fuera necesario sacrificar los bienes y derechos de los particulares por razones de interés general, ello no podrá hacerse sin la adecuada indemnización en virtud del ejercicio de la potestad expropiatorio. En el caso de que la lesión de la integridad de los bienes y derechos sea la consecuencia no querida de la actuación administrativa sino una consecuencia eventual de la misma, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado se manifiesta como la técnica de respeto a la propiedad y los bienes y derechos de los particulares vinculada con la cláusula del Estado de Derecho.

De esa cláusula de Estado de Derecho se deriva también la obligación de la Administración de actuar siempre dentro del ámbito de su competencia sin invadir el propio de los demás poderes del Estado. Con respeto, por tanto, de la división de poderes.

§ 38. En lo que se refiere al Estado descentralizado, la Administración Pública española ha sufrido una de las más profundas transformaciones de su historia debido al proceso de descentralización política que inspira la Constitución de 1978. Hablamos de Administración pública por simplificar, pero en realidad deberíamos hablar de Administraciones públicas, puesto que, junto a la Administración General del Estado, que es como se denomina legalmente[1] a lo que a veces se llama la Administración central o estatal, están la Administración autonómica y la Administración local. En esa tríada de Administraciones la pieza nueva ha sido la Administración autonómica que era inexistente hasta la Constitución de 1978. La peculiaridad de esa Administración reside además en el hecho de que sus cometidos eran antes realizados por la Administración General del Estado por lo que el proceso descentralizador –del que la puesta en pie de una nueva Administración no era más uno de sus elementos– exigió transferir servicios, funcionarios y recursos.

El reto hoy radica en la coordinación y la cooperación, pues muchas de las competencias que corresponden a uno y otro nivel se solapan y entrecruzan entre sí. Eso obliga a establecer principios de actuación de todas las Administraciones públicas presididas por la idea de la colaboración y la cooperación. Obliga también a establecer estructuras organizativas (conferencias sectoriales, por ejemplo) que permitan que esa coordinación y cooperación se lleven a cabo.

En todo caso nuestro Estado de las Autonomías se inspira en los principios de unidad, autonomía y solidaridad, sin los cuales no puede entenderse el modelo constitucional.

[1] En la Ley 40/2015, de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)  

§ 39. Todo ello resulta además afectado por la apertura de España a procesos de integración supranacional que, en el momento de aprobación de la Constitución, se establecían en el artículo 93 de la misma y que finalmente se concretó en la incorporación de España en 1986 a las Comunidades Europeas. Esa incorporación ha determinado también que las estructuras administrativas hayan debido adaptarse a ese dato de la integración europea que hace que una parte muy importante de nuestras normas administrativas hayan de ajustarse a las normas europeas que en muchos casos son directamente aplicables y, en otros, precisan de su trasposición al orden interno, pero cada vez con técnicas que permiten que el retraso en la trasposición no suponga su ineficacia práctica.

La relación de las Administraciones Públicas nacionales con respecto a la Unión Europea debe entenderse a partir de dos planteamientos en tensión. Por una parte, el respeto por parte de la Unión Europea al modo de organización (territorial e institucional) y funcionamiento interno de los Estados Miembros que responde como tales, en bloque, de sus obligaciones europeas y que se concreta en el principio de autonomía institucional y procedimental, que se recoge en el artículo 3.1 TUE que dispone que la Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Esto significa que la Unión no condiciona el tipo de organización territorial que tengan los Estados (centralizada, federal, autonómica) ni tampoco el tipo de estructura institucional (puede contar con una Administración de estructura ministerial o basada en agencias) ni su forma de actuación (la dinámica de los procedimientos y demás). Por lo tanto, el reparto interno de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas no puede quedar afectado por la integración europea.

Por otro, la obligación de los Estados miembros de cumplir con el Derecho de la Unión que se concreta en el principio de cooperación leal y que se recoge en el artículo 3.3 TUE y conforme al cual la Unión y los Estados miembros deben respetarse y asistirse mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados, y obliga a éstos últimos a adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión, y ayudar a la Unión en el cumplimiento de su misión y absteniéndose de toda medida que pueda poner en peligro la consecución de los objetivos de la Unión.

Esta relación entre la Unión y las Administraciones nacionales, que se desarrolla en equilibrio entre estos dos principios, tiene lugar en la formación del Derecho de la Unión Europea (fase ascendente) como en su ejecución a nivel interno (fase descendente). En la fase ascendente, si bien se respeta el reparto interno de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónoma, sin embargo, el Estado a la hora de negociar en Bruselas las normas, planes, políticas, etc. que integran el Derecho de la Unión Europea no puede dejar de tener en cuenta que muchas de las materias que negocia en Bruselas, corresponden a materias de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas. Ello ha exigido buscar formulas en las que el Estado, sin perder sus competencias en materia de relaciones exteriores y de interlocutor en los órganos europeos, busque la participación de la Comunidades Autónomas en el momento de aprobar las normas que contienen las políticas comunitarias en aquellos sectores que son de competencia autonómica. En concreto se trata de la Conferencia para Asuntos Relacionados con la Unión Europea (CARUE)[1], que desde 1989 es el foro en el que tiene lugar la participación de las CCAA en la formación de la posición española y que se ido concretando su participación en asuntos europeos a través de diversos acuerdos en los que se ha dado entrada a las CCAA en distintas formaciones del Consejo de la Unión Europea[2].

Por lo que respecta a la fase descendente, la Unión Europea sólo ejecuta sus propias normas en casos limitados (política de la competencia, ayudas de Estado y otros) y la regla general es que el Derecho de la Unión se ejecute por los Estados miembros, correspondiendo a cada uno determinar, según el reparto interno de competencias, cuál es el nivel de Administración responsable de tal ejecución sin perjuicio de que, frente a la Unión, el Estado es siempre responsable. Esto planteó importantes problemas en el caso de los Estados compuestos como es España, en los que el incumplimiento por parte de la instancia interna competente arrastraba al incumplimiento de todo el Estado. Esto se ha tratado de solucionar a través de un mecanismo de responsabilidad de las Administraciones Públicas por incumplimiento del Derecho de la Unión, que primero apareció de forma puntual en determinadas normas sectoriales y que actualmente se recoge en el artículo 8 y disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, dictada en desarrollo del artículo 135 CE, y que consiste en la atribución, en la parte que les sea imputable, de las responsabilidades que puedan derivarse del incumplimiento de los compromisos asumidos por España de acuerdo con la normativa europea o las disposiciones contenidas en tratados o convenios internacionales de los que España sea parte[3].

[1] Actualmente se encuentra regulada por la Ley 2/1997, de 13 de marzo, por la que se regula la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas.

[2] Se incorpora a la Delegación española de un miembro, con rango de Consejero, o miembro de un Consejo de un Gobierno autonómico, que representa a todas las Comunidades en los asuntos que afectan a sus competencias. El Pleno de las Conferencias Sectoriales concernidas por los asuntos a tratar designa al representante autonómico, debiendo asegurarse tanto la estabilidad (cubriendo cada Comunidad un semestre como mínimo) como la sucesión de los representantes propuestos por las distintas Comunidades Autónomas. El representante autonómico designado asume la concertación con la Administración General del Estado, y se compromete a poner a disposición del resto de Comunidades Autónomas la documentación completa sobre el asunto, a mantenerlas regularmente informadas sobre las negociaciones, y a consensuar una posición común con el resto de Comunidades Autónomas afectadas. El representante autonómico es miembro de pleno derecho de la Delegación española a todos los efectos, pudiendo solicitar el uso de la palabra cuando se debatan cuestiones que afectan a las competencias autonómicas y exista una posición común autonómica.

[3] En el artículo 8 y disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2012 se dispone un procedimiento para declarar la responsabilidad por dicho incumplimiento y acordar, en su caso, la compensación o retención de dicha deuda con las cantidades que deba transferir el Estado a la Administración o entidad responsable por cualquier concepto, presupuestario y no presupuestario. Esta cuestión se encuentra desarrollada en el Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

§ 40. Todo eso ha obligado a cambios profundos en las Administraciones públicas, en sus relaciones entre ellas y en el establecimiento de órganos de colaboración entre todas las Administraciones, pero en todo caso pone de manifiesto cómo no es posible entender el papel y posición de las Administraciones públicas sin situarlas en el marco constitucional que permite extraer todas las consecuencias del significado y posición de las Administraciones publicas en el momento actual.

Esos cambios tienen que ver fundamentalmente con el papel actual que a la Administración le corresponde y sobre ello, y en especial sobre la situación actual del Derecho Administrativo, nos remitimos a la Lección 3 del manual del profesor Parejo Alfonso, Derecho Administrativo, 12ª Ed., Tirant lo Blanch, Madrid, 2022.

• Tratado de la Unión Europea
• Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
• Constitución Española.

• Parejo Alfonso, Luciano: Lecciones de Derecho Administrativo, 12ª ed., Tirant lo Blanch, Madrid, 2022, Lección 2 y 3.
• Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo, 18ª ed., Tecnos, Madrid, 2022, Capítulo 1 y 2.